하자소송감정에 있어 감정인들은 조경하자에 대해 고사목, 미식재, 규격불량 등의 이유로 그에 따른 식재비용, 규격불량에 따른 차액 등을 보수비용으로 산출하고 있다. 그러나 기술적인 부분에서의 문제점에 대한 검토에 앞서 과연 조경하자에 대해 건설사들은 언제까지 하자담보책임을 져야 하는가라는 문제가 먼저 검토되어야 할 것이다.

제척기간 관련내용

●문제점

먼저, 주택법 제46조 제1항, 제3항 및 동법 시행령 제59조에 따른 별표 6에 의하면, 잔디심기공사는 1년, 그 외 식재공사, 조경시설물공사 등은 2년의 담보책임기간을 규정하고 있다(여기서는 담보책임기간이 2년인 조경식재 하자에 대해 논의하기로 한다).

그러나 과연 2년의 기간동안 조경하자에 대해 담보책임을 진다고 하는 것이 맞는 것일까. 왜냐하면, 주택법 제46조 제1항, 제3항은 하자보수에 갈음하는 손해배상청구의 근거가 될 수 없기 때문이다. 즉, 주택법 제46조 제1항은 입주자대표회의 등에게 하자보수요청권을 규정하고 있을 뿐이고, 같은 조 제3항은 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 경우에 한해 손해배상청구권을 규정하고 있을 뿐이다.

이와 같은 이유로 입주자대표회의는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제9조 제1항 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 이하를 근거로 손해배상을 청구하게 되는데 그렇다면 민법상의 제척기간의 적용여부가 문제된다.

●조경하자에 대해 적용되어야 할 제척기간

집합건물법 제9조 제1항은 분양자의 담보책임에 관해 민법 제667조부터 제671조의 규정을 준용하도록 하고 있는 바, 위 규정들은 목적물 자체의 개별적 성질에 따라서 적용되는 조문을 달리하고 있을 뿐만 아니라, 각 조문에 따라 적용되는 제척기간도 달리하고 있다.

구체적으로 살펴보면, 민법 제670조 제1항은 가장 일반적인 규정으로서 담보책임의 존속기간을 ‘목적물의 인도를 받은 날로부터 1년’으로 규정하고 있고, 민법 제671조 제1항은 본문에서 ‘토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도 후 5년간 담보의 책임이 있다’고 규정하고, 동항 단서에서 ‘목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다’고 규정하고 있다.

그런데, 조경의 경우를 살펴보면, 민법 제671조 제1항 단서에서 규정한 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료가 아님은 분명하므로 인도 후 10년의 제척기간이 적용될 수 없으며, 동항 본문에서 규정한 토지, 건물 기타 공작물에도 해당하지 않으므로 5년의 제척기간도 적용될 수 없다.

특히 수목은 공작물에도 포함될 수 없는데, 공작물이란 일반적으로 인공적 작업에 의해 만들어진 물건으로, 건물·동상ㆍ다리·담 등을 의미하는 것으로 민법상 공작물에 수목은 포함되지 않는다. 이는 민법 제279조를 보아도 명확히 알 수 있는 바, 동조는 ‘지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다’고 규정해 건물 기타 공작물과 수목을 전혀 달리 보고 있음을 분명하게 적시하고 있다.

결국, 조경관련 하자의 제척기간에 관해서는 담보책임의 존속기간에 대한 일반규정인 민법 제670조 제1항에 따라 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년의 제척기간이 적용된다고 보는 것이 법문의 해석상 타당할 것이다(백번 양보해 조경수가 토지에 부합되었다고 본다면, 이는 민법 제670조 제1항 본문이 규정한 지반공사의 하자에 해당해 그 제척기간은 5년이라 할 것이다).

●판례의 태도 및 그에 대한 비판

그러나 ① 서울중앙지방법원 2009가합132120 판결은 “이 사건 아파트는 철근콘크리트로 조성된 것으로서, 이 사건 아파트의 건물 자체와 분리된 조경의 하자만을 도급계약상 일반적인 물건의 하자로 보아 민법 제670조 제1항이 적용된다고 보기 어렵다”는 이유로, ② 서울남부지방법원 2010가합24733 판결“은 ”이 사건 아파트를 분양할 당시 조경수는 이 사건 아파트와 일체를 이루어 거래대상이 되고, 하자담보책임기간을 2년으로 규정한 주택법 규정과 모순되고, 이 사건 아파트 건물 자체에 대한 제척기간은 10년이라는 것에 이견이 없는 점” 등을 이유로, ③ 인천지방법원 부천지원 2010가합5082 판결은 “주택법 시행령 [별표 6]에 다른 기간은 하자발생기간일 뿐 제척기간으로 볼 수 없다”는 이유로, ④ 수원지방법원 성남지원 2010가합17150 판결은 “본래 계약은 전체로서 성립하여 그 전체가 효력이 발생하며 계약에 대한 일부해제는 원칙적으로 허용되지 않는다는 법리에 비추어 조경수만을 국한해서 손해배상채권이 별도로 단기간내에 소멸한다고 볼 수는 없다”는 이유로 위 나항과 같은 주장을 배척하고 있다.

그러나 대상판결 ①은 민법상 부합의 법리를 이해하지 못하고 있는 문제점이 있고, 대상판결 ②는 집합건물법의 규정에서 청구권원을 찾는 이상 그에 따른 제척기간이 적용되어야 한다는 주장을 제대로 이해하지 못하고 있는 문제점이 있다. 또 대상판결 ③은 주택법 시행령상의 기간을 제척기간으로 주장하는 것이 아님에도 그와 같이 혼동한 문제점이 있으며, 대상판결 ④는 일부해제의 법리를 적용하자는 것이 아님에도 이상한 논리를 들어 조경하자부분에 대한 주장을 배척하는 문제점이 있다. 이같은 문제에 대해 재판부는 위 나항과 같은 주장에 대한 배척에 있어서 설득력 있는 판결을 내놓지 못하고 있다.

개별적 성질에 따른 판단 필요

통상 공동주택 하자소송의 원고들은 집합건물법 제9조 제1항에 따른 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구하면서 조경관련 하자에 대해서도 일률적으로 10년의 제척기간이 적용됨을 당연한 전제로 하고 있다. 그러나, 집합건물법 제9조 제1항은 민법 제671조 제1항 단서의 제척기간을 공통적으로 적용함을 규정하고 있지 않으며, 민법 제667조부터 제671조까지를 모두 준용하고 있다.

이는 목적물의 개별적 성질에 따라 각 조문을 알맞게 준용할 것을 전제하고 있다고 보아야 하고, 여타의 물건들은 아파트에 부합한다고 볼 여지도 있으나, 조경관련 부분만은 이렇게 볼 여지조차 없다. 결국 민법 제670조 제1항에 따라 인도 후 1년의 제척기간이 적용되어야 할 것이다.

정홍식

필자는 고려대학교를 졸업하고 제26회 사법시험에 합격해 사법연수원 16기를 수료한 후 변호사의 길로 들어섰다. 법무법인 화인의 대표변호사를 맡고 있으며, 국토해양부 하자심사·분쟁조정위원회 위원장을 역임했다. 공정거래위원회 하도급 분쟁조정위원회 조정위원, 대한상사중재원 중재인 및 이사 등으로도 활동하고 있다. LH공사와 SH공사 등의 고문변호사 및 건설사 직원교육을 위한 강의도 하고 있다.